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股权代持是什么?有什么风险?

发稿时间:2021-03-22 13:23:58     来源:     浏览量:    

【导读】

相信我们日常生活和工作中不难会发现记载在公司登记材料上的股东并不一定是我们公司的实际出资人或者实际控制人,这让有的人有些费解。

这是因为并非一个设权的程序,公司登记材料也只是证明股东资格的表面证据。

在实际的公司设立经营过程中,很多投资人或公司发起人,由于出于某些特定的因素考量,通常会选择让别人帮自己代持股份的方式去设立公司,也就是我们通常所说的与他人签订一个代持协议。

【概念】

所谓股权代持,也称为隐名持股、名义持股、假名出资,是指让别人出面代替自己持股。

实际出资人(即被代持人)与名义股东(即代持人)以协议约定,由名义股东出面行股东之名,实际出资人享有股东之实,出资义务、股东权利都归实际出资人所有。

【为什么选择股权代持?】

按理说,开公司、经营、盈利是光明正大的事,为什么要“偷摸摸”地将自己出资获得的股权放在别人名下?

股权代持的产生原因多种多样。一般来说,是出于以下情况的考虑:

1.真实的出资人不愿意公开自己的身份或者是不适合公开的公司经营。

如:

(1)在政府部门或其他参照公务员管理的单位担任党政领导干部、公务员的人员(含高等学校党政领导干部)

(2) 军人

(3) 国有企业领导干部

(4)违背竞业禁止规定的人员

(5)外籍人士或机构

上述5类身份可能受限于法律法规而不能成为股东。

其中外籍人士或机构被限制或禁止进入的企业或行业要根据国家不时更新的目录来确定,且中外合资、合作企业的中方代表不得为自然人。

2.为了规避经营过程中的关联交易。

3.为了规避国家法律上对于某些特定行业的持股上限的限制。

4.有的公司对股东身份有特别的要求,不符合要求的人也想成为公司的股东,那就只能是私下出资请人来代持股份了。

那么股权代持的方式下,实际出资人作为隐名股东,于是这种方式就叫代持人为名义股东。

不管出于以上什么样的目的,代持股份必然要在委托人和受委托人之间形成一份股权代持的协议书。

【股权代持合法吗?】

于是不少人会有疑问,股权代持合法吗?

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》(2020修正)第二十四条规定:

“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无法律规定的无效情形,人民法院应当认定该合同有效。

前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持。

实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。”

因此,名义股东与实际出资人之间的股权代持协议的合法性已经被司法解释予以确认。

由此可见,只要我们在股权代持协议是双方平等的基础上签订的,而不是由一方的意志强加给另一方的,就是受国家法律保护的。

通常,有两种情况下会产生股权代持:

一种是实际出资人一直隐身,从获取股权开始就由名义出资人出面,不管是通过股权转让、增资、公司设立还是其他方式获取股权;

另一种是当发生股权转让事件时,签署了股权转让协议,但是没有进行股权变更登记,股权受让人和股权转让人之间也存在代持关系,也应当认定为股权代持的范畴。

【股权代持的风险】

股权代持是合法的,但并不意味着股权代持是没有风险的。

股权代持突破了出资人、股东身份、股权的特定联系,影响了交易的安全和公司治理结构的稳定性,给各方权益都带来了一定程度的法律风险。

1.对隐名股东即实际投资人的风险

(1)隐名股东主张股东身份(显名)需经其他股东过半数同意。

当隐名股东主张股东身份即请求显名时,存在公司治理结构中的“人合性”障碍。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》(2020修正)第二十四条第三款规定:

“隐名股东主张变更股东、要求公司签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程及要求办理工商登记的,应当经过公司其他股东过半数同意。”

在隐名股东无法提供公司其他过半数股东同意的相关证据下,即使该隐名股东是涉案股权的实际出资人,其向法院主张成为显名股东或者要求记载于股东名册、公司章程,仍旧存在困难。

(2)隐名股东主张行使股东权利存在法律障碍。

出于尊重当事人意思自治的考虑,对于隐名股东与显名股东之间签订的代持股协议,如没有法律规定的无效情形,一般应认定为有效。

但是,如果公司其他股东事先不知道显名股东背后还有隐名股东存在,或者知晓后对该隐名股东的身份不予认可的,则代持股协议的很多约定无法及于公司或公司的其他股东。

例如,隐名股东与显名股东之间有关于公司分红的约定,这种约定对公司或其他股东往往无效。

隐名股东只能根据代持股协议的约定,要求代持人在获取的股利中分取约定的部分给隐名股东,而不能根据其与代持人的约定直接要求公司对其分红。

又如,隐名股东还面临无法行使股东知情权的风险。

有的实际出资人并未记载于股东名册或者工商登记资料,虽怀疑其他股东在公司经营中有损害其利益的行为,但隐名股东在未显名的情况下,若起诉直接主张行使股东知情权的,因其不具备《公司法》规定的享有股东知情权的主体资格,也会面临败诉风险。

(3)代持股权被转让或被质押,善意第三人将优先于隐名股东受保护。

隐名股东在依法显名之前,其股东身份和权益并不为外人所知,故不能对抗善意第三人。

实践中,显名股东擅自以转让、设定质押或者以其他方式处分股权时,当受让的第三人无从知晓显名股东与隐名股东之间的股权代持关系时,按照善意取得原理,善意第三人可以获得受让的股权(或行使质权)。

尽管隐名股东可以依据代持股协议要求代持人赔偿损失,但如果代持人没有偿债能力,风险只能由该隐名股东承担。

(4)显名股东成为被执行人时,为保护债权人,代持股权可以作为被执行财产。

在股权代持过程中,如果显名股东因自身债务而涉诉,进而败诉成为被执行人时,显名股东所代持的股份很有可能被作为执行财产冻结、拍卖。

此时,隐名股东不能以代持协议为依据主张代持的股份不属于显名股东的被执行财产。

如果该股权被拍卖成交,竞买款首先应作为执行财产偿付显名股东的债权人。

虽然隐名股东可以向显名股东主张赔偿股权损失,但很有可能因显名股东没有偿债能力而难以弥补相应损失。

2.对显名股东即代持人的风险

(1)债权人依法请求股东对公司债务承担责任时,显名股东面临承担清偿责任风险。

根据《公司法》和相关司法解释的规定,在公司需要对外承担债务而公司资产不足以偿还时,如果股东对公司有虚假出资或抽逃出资的,债权人可要求该股东在出资不实的范围内承担补充清偿责任;如果部分发起人股东在设立公司时出资不实的,则债权人可要求发起人股东在不实出资范围内对公司债务承担连带清偿责任。

显名股东在对外的工商登记信息中登记为公司股东,如果该显名股东所持股份存在出资不实情形的(实际可能是隐名投资人未真实出资或抽回出资),则公司债权人可根据工商登记的股东信息,要求显名股东(代持人)在出资不实的范围内对公司债务承担清偿责任。

显名股东以其仅是代持人没有出资义务作为抗辩,难以得到法院支持。

(2)显名股东会面临难以退出公司的风险。

与前述隐名股东要求显名,需经其他股东过半数同意相似,显名股东如果不愿再继续代持,欲退出公司或者让隐名股东显名,也要受到该条件的限制。

如果其他股东事先不知有股权代持情形,事后又不愿意实际投资人显名的,则该代持人仍然难以退出。

另外,一些股权代持协议约定在某些条件成就时,显名股东将其名下股权变更至隐名股东名下。

但在实践中,对相关条件是否成就往往存在较大争议,显名股东无法完成举证的,也会导致显名股东的退出困难。

3.对公司及外部人的风险

(1)公司易卷入讼累。

实际投资人与显名股东通过订立股权代持合同形成权利义务关系,基于此种约定,实际投资人、显名股东、公司、公司其他股东、外部债权人等之间直接或间接产生了各种错综复杂的法律关系,继而会引发一系列纠纷。

在不同类型的隐名投资法律关系中,隐名投资还会涉及代理、合伙、信托等法律关系。

实践中,无论是隐名股东要求确认其股权,还是要求公司办理工商变更登记,公司都难以避免地卷入诉讼。近四成案件案件在诉讼中会将标的公司列为第三人。

因此,对于公司而言,当股东有股权代持行为的,就难以避免会卷入诉讼。

(2)以人合性为基础的有限公司股东之间的信任会受到破坏,不利于公司的稳定发展。

有限责任公司具有“人合性”特征,股东之间的相互了解及信任是公司得以正常经营及发展存续的基础与前提,而打破或者影响公司“人合性”的行为,很可能导致公司发展陷入困局。

因此,为了保持股东之间的彼此信任,很多公司在成立之前,均会通过股东之间的协议对股东的出资、条件或者范围加以限定。

在公司成立之后,还会通过公司章程等内部文件对于新增股东、股权对外转让等与“人合性”相关的事项予以规定。

出于各种目的的股权代持行为,往往是对股东之间了解与信任的一种破坏。

对于公司而言,若其他股东事先并不知晓股权代持事项,显名股东既未向其他股东披露实际出资人的信息,亦未披露股权代持协议的条款约定,一旦显名股东要求退出公司或隐名股东要求确认股东资格,特别是在实际出资人与其他股东缺乏信任时,矛盾就会凸显,从而有损于公司的稳定与发展。

(3)股权代持无益于交易安全和交易效率。

商事交易的安全与效率,是维护健康市场秩序的重要保障。

经工商登记的股东资格、出资情况、持股比例等信息,应受到“商事外观主义”与“公示公信原则”的保护,从而维护市场交易秩序与提升交易效率。

隐名股东与显名股东之间的股权代持关系,隐藏了股权出资的真实情况,增加了交易行为的复杂性,造成了交易信息的不对称,导致交易的外部相对方对于了解交易对方的资信状况需要付出更多的人力、精力、财力等成本,进而影响交易的安全以及交易的效率。

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